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马长山:数字法学的理论表达
发布人:陈一艳|发布时间:2022-10-26|浏览次数:15

                                                                                                                文章来源:新华文摘第17期

人类历史表明,任何一次巨大的技术革命,都会带来总体性的制度变迁和范式转型。曾经的农业革命、工业革命是如此,如今的信息革命更是如此,它“已经深远地、不可逆转地改变了世界,其步调惊心动魄,其范围前所未有”。信息革命重新定义了生产力和生产关系,演绎着数字化发展的新式逻辑,孕育出不同于工商业时代的数字社会形态,进而对现代法学产生了某种“釜底抽薪”效应。在这一背景下,历经几百年工商社会修炼而成、一直被奉为圭臬的现代法学,必然要面临空前的严峻挑战,而数字法学将成为新时代的发展主角。

一、数字法学的三种演进路径

数字法学的兴起,并非响应国家战略的一时即兴之举,也并非刻意诱发学术关注的主观冲动,而是数字时代法律变革的必然要求和未来趋势,是数字时代的一场法学理论“革命”。然而,数字法学本身的三种演进路径却是明显不同的,并决定了各自不同的内涵、体系和功能。

1.方法论路径。其核心在于,把数字法学视为现代法学的一种拓展方法、革新策略和优化路径。它基本是在新文科、新法科建设背景下来展开讨论和分析的,认为数字时代应突破传统文科的理论工具和研究手段,转向运用现代科技、信息技术和人工智能,特别是要运用算法,将文科的定性方法与定量方法相统一,彰显新文科的科学性,从而更好地应对数字文明转型带来的挑战。

2.认识论路径。其核心在于,把数字法学视为由归纳演绎向数据分析、由知识理性向计算理性、由人类认知向机器认知的范式转型。

3.本体论路径。其核心在于,把数字法学视为伴随“物理时代”转向数字时代的本体重建和代际转型,是前现代法学—现代法学—数字法学的变革发展新阶段,并将成为数字时代的法学主导形态。

可见,方法论路径意在为现代法学提供一种新的视角和方法,是一种拓展性的努力;认识论路径意在改变现代法学认识和理解法律的方向和策略,是一种革新性的努力;而本体论路径则意在实现现代法学在数字时代的转型升级,是一种代际交替的努力。本文支持本体论路径,因为它承载着信息革命的诉求,反映着数字时代的生产生活关系和行为规律,这样,就已不再是应对新问题、新挑战、新领域那么简单,而是一场涵盖法学理论、规范制度及司法实践的“法学革命”。

 

二、数字法学的研究范围和内容

既然是数字法学,就应明确它的基本含义、范畴、内容和体系,澄清相关的一些基本问题和理论疑惑,这也是数字法学研究与建设的重要前提。

(一)定义与名称

在本文看来,新文科、新法科都是信息革命的必然要求,都是数字时代发展规律的理论反应。因此,数字法学是新法科的重要学科,它是以数字社会的法律现象以及其规律性为研究内容的科学,是对数字社会的生产生活关系、行为规律和社会秩序的学理阐释和理论表达。然而在名称上,近年来各地设置了名目繁多的新兴学科,如互联网法学、信息法学、人工智能法学、数据法学、计算法学、认知法学、未来法学等。它们大都是按照法学一级学科之下的新兴二级学科(交叉学科)或新兴领域或新兴问题来设计安排的,因此,其涵盖面和学术规格都较为有限。

基于本文的理论界定,其统一名称应为数字法学,但这并不是现代法学之中的所属二级学科意义上的,而是现代法学之后的进阶升级意义上的。其理由有三:一是我们不宜仅从新文科的文理交叉角度来把握,而应从其根本性质和功能角度来审视。如果这样,它无疑是反映数字时代要求的知识形态,是对数字社会生产生活关系的法学抽象和理论应答,因此,应称其为数字法学。二是我们不宜仅从内容新旧的角度来把握,而应从代际交替的角度来审视。如果这样,可以根据人类生产生活方式和政治经济基础的不同,大致地分为古典法学、传统法学、现代法学,如今人类开启了数字生活和数字时代,那么,它就应是现代法学的下一转型升级阶段——数字法学。三是不宜仅从它所面对的新兴问题或新兴领域的分散角度来把握,而应从核心和本体的角度来审视。如果这样,只有数字法学才能更好地涵盖互联网、数据信息、人工智能、算法和区块链等等相关的研究领域,也才能实现更高、更准、更统一的命题提炼。当然,数字法学只是一个概括性的学理统称,如同现代法学这一统称的效果那样,它并不能做到完美,但至少可以提供一个相对清晰的分析框架。

(二)研究内容与范围

如前所述,数字法学并不是现代法学的扩容纳新和直线延展,而是在现代法学基础上的转型重建和曲线升级。这里需要回答的一个重要问题是,数字法学与现代法学到底有哪些不同?或者说,到底是哪些重大变革导致了从现代法学迈向数字法学这样的转型升级?而这无疑需要从研究内容和范围说起。

1.总体研究对象与内容厘定。数字法学中的“数字”,并不是问题或领域上的内涵,而是时代意义上的指称。因此,数字法学总体上必然要涵摄数字社会的所有法律现象及其规律。它是迈进数字时代、数字社会的法学代表,如同现代法学是迈进近现代社会的法学代表,实现了对传统法学的代际升级一样。

数字法学由继承吸收部分、“数字化”更新部分和数字新生部分所构成,但这三部分却未必是泾渭分明的,也不一定是比例均衡的,而是会随着数字社会的进一步发展来适时调整。不过,随着社会的数字发展程度越来越高,即便是迁移承继部分的现代法学知识理论,也会在数字法学体系中发挥更多的“数字”角色和功能,而且其占比会逐渐降低,最终实现完全的转型升级。

2.具体法律概念、原则、规则理论的体系重构。事实表明,当今信息革命直击人类的道德秩序和社会支柱,导致工商社会的道德、政治、经济和法律基础发生了动摇。此时就需要数字法学来承前启后,在迁移承继仍然准确有效的法律概念、法律原则、法律规则理论的基础上,对那些遭遇挑战和变革转型的理论进行数字导向的体系化重构。

首先,扩张重释。即对那些虽然遭遇挑战和尴尬,但却仍有包容性的法律概念、原则、规则理论,在其内涵、条件、范围、结构、功能等方面进行合理挖掘和拓展性的扩张重释。

    其次,理论创立。即对那些现代法律理论无法包容、无法回应的新兴问题和领域,如数据/信息确权、算法治理、平台治理、区块链治理以及人工智能规制这些挑战,就需要创设新的法律概念、新的法律原则和新的规则理论,针对其中的数据交易、数据竞争、数据跨境、数据鸿沟、信息茧房、算法歧视、算法合谋、深度合成、数字孪生、元宇宙规制等诸多时代难题,提供相应的制度设计和理论方案。

最后,原理探索。即在数字法学的体系重建中,深入探索数字法哲学原理。在廓清数字法学的研究对象、内容、方法,对法律概念、法律原则、法律规则进行体系重建的基础上,深入探索数字法哲学原理就显得十分重要,进而为数字法学的变革发展提供强劲动力和坚实支撑。

3.研究方法的数字化突破。当今的网络化、数字化、智能化的发展潮流势不可挡,自动化的智慧进程会不断加快,算法决策在政府、司法、商业服务、甚至日常生活的应用会越来越多。相关关系作为一种思维或者决策方式已从幕后走向前台,发挥着越来越显著的作用。即“从工业时代到信息时代的转变,是从机械思维到数据思维的转变”,由此而发生的法律思维和法律方法变革则是必然的。这当然不会丢掉因果关系分析,而是在AI法律和法律AI互补发展的背景下,大数据分析、法律认知、专业解释等方法为数字法学提供了新兴动力。

(三)数字法学与现代法学的关系

对数字法学和现代法学的关系,可作如下总结分析和研判:

1.数字法学的目标。数字法学固然是新文科建设的重要组成部分,但数字法学的目标并非仅仅是知识、理论和方法上的文理交叉或者融合,也并非仅仅是对新时代国家建设发展战略及国际环境的理论回应,其在更深层意义上,则是从工商时代迈进数字时代、从“物理社会”迈进数字社会、从现代法学向数字法学转型升级的重大理论表达。

2.数字法学的定位。数字法学并不是一个新兴的学科,尤其不是现代法学项下的一个新兴学科。进言之,数字时代不是在现代性发展路线图上的延续拓展,而是通过打破物理时空限制、重新界定人机关系、增赋数字人格属性、塑造虚实同构行为等方式,在颠覆中实现对现代法学的重建超越和代际转换。

3.数字法学的构造。现代法学依然是数字法学变革重建与换代升级的主要来源和根本基础,只是那些“纯粹”继承沿用的现代法学知识理论比例,会随着时间的推移而逐渐降低而已。其原因有三:一是现代法学知识理论会通过不断增赋数字化要素、强化数字化立场来适应数字社会的纵深发展需要;二是随着数字技术的不断升级和广泛应用,智能执法司法场景会越来越多,现代法学知识理论将在知识图谱构建中逐渐被技术编码和数字化重写;三是新兴的数字法学知识理论会大量涌现,并呈现出指数级的增长状态。至此可以看到,数字法学不是现代法学的一部分,恰恰相反,现代法学是数字法学的一部分。而这一过程,应该与数字社会生活中法律体系变革重建的步伐是大致吻合的,反映了数字法学的基本构造。

 

三、数字法学的底层逻辑与体系构架

毋庸置疑,农业革命和工业革命对人类的进步意义都十分巨大,但它们乃是在“上帝”的先天给定范围内,拓展了人类的活动能力和生活品质。而当今信息革命,则使人类变成了“上帝”,不仅拆除了物理时空的围墙,还创造出了奇妙的数字孪生、平行世界、元宇宙等等。它堪称人类历史上最具颠覆性、重建性的重大革命,重组了生产组织方式,重塑了生活方式,重建了社会结构,再造了社会运转机制,形成了与工商社会完全不同的连接方式、行为模式、知识体系、价值体系以及社会结构。这一时代背景、条件和基础,决定了数字法学的底层逻辑和体系构架。

(一)数字法学的底层逻辑

从某种意义上说,现代法学反映着工商社会生活中人、物、事的自然逻辑,而数字法学则反映着数字社会生活中人、物、事的自然与信息的双重逻辑。

1.数字生活的基本逻辑

今天的信息革命,使人类走出了千百年来的“天然”生存状态,开始自我塑造为“数字人类”。

(1)信息中枢机制。毋庸讳言,数据/信息已经成为当今数字时代的“新石油”和新生产要素,由它转变而成的产品和服务正在深刻改变人们的生活,“其影响力足以与工业革命相媲美”。一是万物信息化。二是信息中枢化。三是信息权力化。

2)数字行为方式。信息革命的一个重要后果就是,人类开始突破上帝设置的物理围栏,虚实同构成为人类最基本的数字生活样态。首先,虚实交互一体的生活空间。随着web1.0web2.0web3.0,桌面互联网—移动互联网—物联网/车联网/身联网的加速发展,完全改变了社会的“时空体制”,时间和空间在“脱嵌”中进行了重组,甚至形成了数字孪生的“平行世界”,但此时虚拟与现实已经不再并立,而是形成了虚实一体化的生活空间和数字生态。

其次,双重属性的主体身份。数字时代不仅实现了生产流通的数字化、虚拟化,“它还会形成新的职业结构、经济结构,以及沟通传播结构,开启新的社会互动模式,甚至是新的社会身份认同形式”。最后,数字化的社会关系。由于每个自然人都是一个“信息体”,因此,社会关系就围绕着“动态的数字自我”来展开。

3)算法秩序状态。随着信息技术的加速发展,深达几百层的人工神经网络算法,在分析预测、发现模式、作出结论等方面的能力已经远远超过了人类。而且,算法也已成为数字经济发展变革的核心推动力量,迎来了“一个由算法定义的世界”,进而形成了算法主导的社会秩序。

4)节点治理模式。数字时代的发展逻辑,已经突破了现代性的国家/社会的二元框架和法律—伦理—宗教三元规范结构,这必然也会颠覆传统的社会治理模式,形成数智治理新样态。这个新样态的根本特征,就是节点化治理。

2.数字逻辑的法学呈现

上述生活规律和数字逻辑,不仅是数字法学的理论根基和时代动力,也是数字法学所要呈现的社会关系和生活常理。然而,数字法学并不是对这些数字逻辑进行反射镜式的直观反映,而是要进行法学上的理论抽象和体系建构,从而形成数字法学的底层逻辑。

(1)数字逻辑的法理表达。信息中枢、数字行为、算法秩序和节点治理,是数字社会的生产关系、生活关系、行为方式、价值观念等的表现形态,它们本身只是生活逻辑而不是法律逻辑。因此,把数字生活逻辑转化成数字法律逻辑是数字法学的一项重大时代任务,这也是工业文明时代的制度安排、思想观念和思维方式遭遇“创造性”破坏和颠覆时,亟需重塑符合数字文明的概念范畴和社会体制的必然要求。

2)数字逻辑的理论正当化。数字孪生、元宇宙等可能是镜像的,但其后果则是现实的,会深刻地影响和改变人类的价值观念、行为方式、社会关系和秩序状态。这其中固然有相当部分的积极进步力量,但也存在着一定程度的问题和风险,需要在总结实践经验和把握变革规律的基础上兴利除弊,进而实现理论上的正当化。

首先,价值判断和识别。基于人类社会的核心价值和发展方向来对数字逻辑加以识别,根据数字正义观来进行基本的理论判断,从而进行有效的正向证成(如数据/信息确权)、中性厘定(如平台治理)或者反向否证(如算法歧视),从而确立数字逻辑的价值框架和规范意义。

其次,避免“符合式”套用。不宜采取“符合真理观”的方式,简单套用或者比附现代法学理论来进行证立或证否,而应注重对数字逻辑的吸纳升华。

最后,创新性证立。立足新业态新模式的创新经验、数字关系和数字行为属性,凭借数字思维和理论知识确立其正当性。

3)对数字逻辑的体系化建构。数字逻辑是数字社会生活规律的客观反映,它涉及面广、要素多、异常复杂。数字法学在对数字逻辑进行法律逻辑的转化过程中,应按照法学属性和法学思维进行必要的体系化建构,形成数字法学的概念、范畴、原则、方法等。

(二)数字法学的体系构架

作为现代法学的升级版,数字法学无疑既具有传承的包容性,也具有立足时代的开拓创新性,展现着新型的理论体系、价值体系和学科体系。

1.理论体系

数字法学的理论体系包含着现代法学理论,但比现代法学理论更加丰富,文理学科、文文交叉相容的色彩较为浓重,它主要包括三部分。

其一,继承发展的现代法学理论。其二,全新崛起的数字法学理论。其三,法学立场的技术规制理论。

2.价值体系

数字法学的价值体系依然以现代法学的价值论为基础,但其中很多重要的范畴、概念、理论和方法都因数字生活逻辑而发生了改变或者重建,主要包括三大方面:

1)数字正义。(2)数字人权。随着数字时代的到来,传统人权开始遭遇严峻挑战,而数字人权保护则成为迫切的时代诉求。(3)数智人文。在人类历史上,科技进步带给人类的福祉始终是颇受称赞的,但技术理性与人性精神也难免会存在一定的张力。加强人工智能伦理建设,实施对智能体进行道德约束,构建友善的数字社会秩序,这正是数智人文的时代使命,也是数字法学价值体系的重要组成部分。

3.学科体系

由于本文并非在交叉学科意义上,而是在转型升级意义上来讨论数字法学的,因此,这里就不会是现代法学下设的“二级学科”安排,而是数字法学包含现代法学的新型框架设计。数字法学仍包括理论法学、应用法学和交叉法学三大分支,下设各自的二级学科。具体如下表:

这里有几点需要说明:首先,上述三类学科分支中,尽管很多二级学科的名称均与现代法学相同,但其内容上,除了“原版”迁移承继的之外,则通过新兴问题研究与新规则发现,或者概念、范畴、规则和原则方面的扩张重释,或者理论上的革新改造等,进行了“数字化”转型和重塑重建,可谓虽是“旧貌”,却已“换心”。如,法理学会注入数字法治理论、数字人权理论,民法学会注入数字人格理论、智能合约理论,宪法与行政法学会注入数字政府、数字公民理论,经济法学会注入数据竞争、算法合谋理论等等。这既保证了“直通车”式的平稳顺畅,实现了成本低、效果好的转型升级,也比较容易被接受。其次,信息法学、互联网法学、人工智能法学等新兴学科与传统学科并立存在,但这并不是简单的“色拉拼盘”,其实质乃是“数字化”后的现代法学与新兴数字法学的代际转型融合,是内容与方法的结构化、体系化,共同反映着虚实同构的数字生活逻辑,蕴含着数字法学的理论体系和价值体系。最后,交叉学科既包含了传统的文科交叉,也包含了文理交叉,从而体现了新文科的时代要求和数字法学的基本属性。

 

四、数字法学的建设策略

如前所述,数字法学是从工商社会迈进数字社会的一场理论革命,是一项迁移承继、更新改造和探索创新的重大时代工程,因此,它必然担负着复杂的、长期的、艰难的塑造和重建任务。

(一)确立数字法学理念

早在20多年前,美国曾发生了一场影响深远的“马法之议”,后来演变成网络法的学科“独立地位”之争,而今天的网络法则如火如荼,数据法、计算法学等发展更为迅猛,这绝不是因为研究者们的激情使然,而是数字社会发展变革的强力需求。然而,数字法学发展仍会面临很多问题,需要法学理念的更新。

1.立足数字法学立场。数字法学的发展需要从数字时代的理念和立场出发,才能实现真正的突破和建树。

2.关注实践创新。实践为基础,理论为先导。然而,在当今数字时代,则出现了社会创新引领在先、国家跟进规制在后,实践开拓探索在先、理论研究回应在后的局面。一方面,这是新兴科技发展迅猛、对社会影响重大、社会变革加速所导致的;另一方面,也与政府决策感知和学术回应理念相关。

3.注重命题提炼。数字法学应走出“问题”化的现象性、破碎性研究方式,转向基于“问题”的命题性理论研究方式;也要走出“法学+X”这种加法式的交叉学科研究路径,转向基于数字知识体系的多学科融合式研究路径。只有这样,才能为数字法学提供一个体系化、基础性的系统理论支撑。当然,这是一个复杂的重大时代工程,它不是一个人、一群人、甚至不是一代人所能够完成的,而是需要学术共同体的长期创新努力,一如当初现代法学的生成发展那样。

(二)强化交叉融合研究

学科交叉研究并不算是新鲜事,但这种交叉研究是有限的,学科分界、特别是文理之间的知识体系、理论逻辑、研究方法、实践指向都有显著区别。然而,随着数字时代的到来,新兴科技全面渗入社会生活,它已不再是工具意义的技术应用,而是生活逻辑上的改写。因为各类智能体越来越多地成为日常生活的伙伴,手机甚至成为了人们的一个“器官”和打开世界的方式,“人类已经被深深地嵌入到具有非人类认识主体的网络中,这种网络的基本节点是仪器、计算设备和实验装置”。在这种情况下出现的新文科和数字法学,必然要求具有深度交叉的研究基础。

首先,基于法学维度的知识融合。在面对网络空间治理、数据治理、平台治理、算法治理、区块链治理等数字法学问题时,遇到的一个重大挑战是:懂技术的不懂法律,懂法律的不懂技术,而很多任务目标(如数字行政、智能裁判)恰恰是需要在技术和法律之间、知识系统和数字系统之间实现可靠的有效转换。于是,就形成了全能型、通才式研究的主张,认为法律人应该深入研习、掌握计算机理论与数字技术,甚至可以设计算法和编程来推进相关领域的研究,但实际上这是很难做到的。因为无论是多么聪明的天才,都很难同时研习、跟进多个跨度巨大、体系庞杂的文理学科,更何况这些学科本身的发展又日新月异。事实上,对于数字法学而言,并不一定要求研究者具有亲自操刀、设计算法之类的能力才可投身其中,数字法学也并不是智能法律系统的代名词。然而,致力于研究数字法学,无疑应该掌握和理解跨学科的基本知识与理论,更主要的是能够深刻理解信息技术所产生的法律关系及其社会后果,这是数字法学研究的基本条件和重要基础。换句话说,只有从法学维度出发来融合计算机、数据信息、人工智能、区块链等领域的跨专业知识和理论,才能更好地推进数字法学的研究。

(三)创新法学教育方式

数字法学是一个革故图新的理论重建进程,有太多的问题、太多的命题、太多的理论需要研究、提炼和重塑,因此,需要大胆创新教育模式、大量培养创新型人才,从而为数字法学的后续发展提供智力支持。从新文科的建设导向来看,国家对此也十分重视,在13个学科门类外又设置“交叉学科”门类,实施“六卓越一拔尖”计划2.0,以实现一场“质量革命”。对于数字法学而言,则会有更高的要求。

(四)深化国际交流合作

众所周知,现代法学发源于西方,然后以进步的号角和理性的能量传播到了世界,进而成为法学理论的主导。如今的数字法学则不同,它不再是一个从点到面、从局部到整体的发展路径,而是一个多点并发、多元共进的局面。

 

五、结语

本文积极倡导数字法学,但为避免理解偏差,需要再次重申:第一,现代法学理论依然十分重要、不可或缺,因此,这里绝不是置现代法学于不顾,主张都去搞新兴数字法学、数字法治,而是意在表明包括现代法学在内的数字法学,是一场时代性、系统化的转型升级。第二,面对数字法学,我们确实需要克服跨学科、跨领域研究的巨大难题,但这是时代要求,只能迎难而上。否则,就难以回应数字时代的法学需求,更难以担负相应的法学使命。第三,本文主旨在于展示数字时代的法学变革趋势,勾勒数字法学的理论框架,因此,尚难以提出详尽完整的、体系化的数字法学范畴、概念、原则或原理。事实上,这些重大任务也并不是某篇论文、某个学者的力量所能企及的,恰恰相反,它应该在制度变革和司法实践的基础上,经由法学学者、司法者和实务专家等法律共同体的长期探索才能完成。但无论如何,毕竟未来已来、大势所趋,其根本在于,并不是法学如何看待数字时代,而是数字时代如何重塑法学。

作者单位:华东政法大学


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